Devoir de mise en garde de la banque : Le préjudice de l’emprunteur immobilier

L'évaluation de la perte de chance

Cassation nette et sèche. Selon la Cour de cassation, il fallait rechercher si, mieux informée, l’emprunteuse aurait renoncé à son achat immobilier.

En effet, en matière de responsabilité, l’indemnité qui est accordée à l’emprunteur consiste à le remettre - fictivement - dans la situation qui aurait été la sienne si la banque avait respecté son obligation. En d’autres termes, il est nécessaire d’imaginer quelle aurait été l’attitude de l’emprunteur s’il avait été mis en garde par la banque. Aurait-il renoncé à son projet ? Aurait-il persisté ?

Rappelons que la banque ne peut se substituer à l’emprunteur quant au choix de renoncer ou non au projet. Ainsi, malgré les mises en garde de la banque (lorsqu’elles existent), l’emprunteur peut parfaitement décider de poursuivre son projet et la banque peut parfaitement décider de le financer. Ce qui compte, c’est que cette décision ait été prise en pleine connaissance de cause. C’est là toute l’essence du devoir de mise en garde.

Aussi, et dépit de ce que peuvent plaider parfois certains emprunteurs, le préjudice ne peut pas être purement et simplement équivalent aux sommes restant dues. Le préjudice devrait être évalué - en théorie - de la manière suivante :

• d’abord, évaluation de la charge financière que représente l’emprunt,
• ensuite, évaluation de la probabilité avec laquelle l’emprunteur aurait renoncé à son projet,
• enfin, la charge financière totale est censée être affectée du degré de probabilité préalablement évalué.

La pratique en région

Mais en pratique, les choses sont bien différentes, pour la bonne et simple raison que le degré de probabilité de renonciation n’est pas évaluable dans l’absolu ou alors de manière tout à fait artificielle. Sans aller jusqu’à dire que la technique du doigt mouillé prime, il faut bien reconnaître que chaque juge à sa propre sensibilité pour apprécier le niveau de préjudice, et que les sommes peuvent sensiblement varier d’une juridiction à l’autre.

S’agissant de Nîmes et Montpellier, nous avons relevé des différences significatives. La Cour d’appel de Nîmes semble accorder une indemnité oscillant entre 10 et 15 % du capital emprunté (moyenne à 12%) de manière uniforme. La Cour d’appel de Montpellier différencie davantage en fonction du niveau du prêt avec une barrière identifiée à 100.000 €. Pour les prêts inférieurs à 100.000 €, l’indemnité oscille entre 20 et 25% du capital emprunté (moyenne à 22%), alors que l’indemnité tombe à environ 10% du capital emprunté pour les prêts supérieurs à 100.000 €.