Fiche pratique sur le devoir de mise en garde dans le crédit immobilier



Qui sont concernés? Les emprunteurs profanes (ou non avertis)

On entend par « profane » ou « non averti », l’emprunteur, qu’il s’agisse d’un particulier ou d’un professionnel, qui n’est pas en capacité réelle de mesurer le risque d’endettement représenté par l’emprunt.



En effet, le devoir de mise en garde a pour objet d’alerter l’emprunteur sur un risque excessif d’emprunt. Pour être créancier du devoir de mise en garde, il faut donc être dans l’incapacité de mesurer ce risque par soi-même.



Pour apprécier la capacité de l’emprunteur à apprécier ce risque, il est tenu compte :

• de sa situation (NB : les jeunes emprunteurs ainsi que les personnes âgées sont plus aisément considérées comme non averties),
• de sa profession (Implique-t-elle une connaissance aigüe des mécanismes financiers ?),
• de l’opération en elle-même (Plus l’opération sera complexe, et moins l’emprunteur sera en capacité de mesurer le risque).



Qu'est-ce que le risque d'endettement excessif?

Une charge financière trop lourde compte tenu des capacités contributives

La jurisprudence ne définit pas avec précision ce qu’est le risque d’endettement excessif. Tout l’intérêt est de permettre le cas par cas. Par conséquent, et en cas de litige, il n’est pas possible de garantir à un emprunteur qu’il obtiendra gain de cause ou à la banque que sa responsabilité sera écartée.

Il existera toujours un aléa.

Le critère retenu le plus communément est celui de la viabilité de l’opération. Appliqué en matière immobilière, cela conduit à apprécier la charge financière que représente l’emprunt au regard des facultés de remboursement (ou facultés contributives) de l’emprunteur.

L’élément pris en compte de manière prioritaire est constitué par les revenus. Toutefois, et s’il existe un patrimoine pré-existant qui peut garantir le remboursement, l’on pourra considérer que, malgré des revenus insuffisants, le patrimoine était tel que l’emprunt n’était pas une charge excessive au regard des facultés de l’emprunteur.

Le cas par cas étant de mise, les solutions peuvent varier d’une juridiction à l’autre, d’où l’importance de bien maîtriser les pratiques de la juridiction dont on relève. Si certaines juridictions ont intégré un prétendu usage bancaire qui fixerait le seuil à 33% d’endettement, les Cours de Montpellier et Nîmes n'ont pas pour habitude de retenir ce seuil. Même si chaque cas est particulier, il est possible d’identifier, en l’état actuel, 3 zones :

• en-deçà de 35% : pas de risque d’endettement excessif ;
• de 35 à 40% : possibilité de risque d’endettement excessif ;
• au-delà de 40% : risque d’endettement excessif.

Enfin, on pourra caractériser un risque spécifique, si le crédit immobilier répond à un mécanisme particulier qui sort du schéma traditionnel du prêt immobilier pour devenir en partie spéculatif. En ce cas le devoir de mise en garde est requis.

Attention toutefois. Tout risque ne rend pas nécessairement l’opération spéculative (voir par exemple : l’Affaire Helvet Immo).

Quid de l'assurance décès-invalidité?

La banque est tenue d’éclairer l’emprunteur sur l’adéquation entre sa situation et le risque couvert.

La banque qui conditionne l’octroi du crédit à une assurance couvrant le risque décès-invalidité, et qui apparait comme un intermédiaire proposant la souscription d’un produit d’assurance de ce type, est tenue d’une obligation d’information renforcée à l’égard de l’emprunteur.

Cette obligation est essentielle, notamment dans les cas suivants :

• l’assureur refuse de couvrir certains des risques simulés,
• le candidat à l’emprunt est éligible à la convention AERAS.

Quelle indemnité réclamer?

L’indemnité doit correspondre à la perte de chance de renoncer à l’opération.

En cas de manquement de la banque, le préjudice est constitué par une perte de chance. En effet, même en cas de risque d’endettement excessif, la banque n’a pas le devoir de refuser de conclure le prêt et il n’est pas interdit à l’emprunteur de persister dans son projet.

L’indemnité a donc pour fonction de remettre l’emprunteur dans la situation qui aurait été la sienne s’il avait été correctement mis en garde. En effet, l’on considère que l’emprunteur aurait pu renoncer à son projet et éviter la charge financière que cela représente.

Il est donc illusoire de solliciter une indemnité couvrant exactement le montant restant dû au titre du prêt.

A nouveau, les indemnisations varient selon les juridictions. Localement :

• la Cour d’appel de Nîmes accorde des indemnités qui oscillent entre 10 et 15% du capital emprunté ;
• la Cour d’appel de Montpellier accorde des indemnités :
• qui oscillent entre 20 et 25% du capital emprunté si le prêt est d’un montant inférieur à 100.000 € ;
• d’environ 10% du capital emprunté si le prêt est d’un montant supérieur à 100.000 €.